企业筹备期的用工行为如何认定？

【案例简介】

A艺术摄影（上海）有限公司（以下简称“A公司”）是一家中韩合资设立的婚纱摄影机构。2011年7月A公司开始装修店面，同时办理营业执照。2011年8月，A公司进入行政筹备阶段。上海某国际贸易有限公司（以下简称“贸易公司”）是A公司的中方投资方，具有独立的法人资格。但该公司不直接参与营业和管理。贸易公司与A公司约定，在A公司取得营业执照之前，由贸易公司代A公司与其员工签订劳动合同，并且在协议上注明，在A公司取得执照后，将重新签转所有劳动合同。A公司的行政助理姜某近期向区劳动保障监察大队举报，称贸易公司未支付其不订立劳动合同的双倍工资、提成工资、加班工资和缴纳社会保险费。

【执法追踪】

对此举报，劳动保障监察员对中方投资者贸易公司实施了劳动监察。据贸易公司所称，他们作为有合法营业执照额法人单位曾与A公司协商过，在A未取得营业执照前由其出面与A公司的员工签订劳动合同并缴纳社会保险费。公司是想和姜某签订劳动合同，并为其缴纳社会保险费的，无奈却被姜某拒绝。因为姜某实际未在其公司工作，因此对姜某的拒签没有放在心上，也未再强迫其签订，更没有留下书面的拒签说明书。

监察员又找到了正在筹备期的A公司，A公司的法定代表人表述：姜某为A公司的行政助理，也曾参与过A公司的销售，未参与过任何中方投资者贸易公司名下的实际工作，公司与姜某曾口头达成协议，待外企批复与营业执照下发后与姜某签订正式合同。合约2年，试用期2个月。姜某在这之前的所遇薪资待遇按照合同约定执行。

根据A公司与中方投资者贸易公司两方面的说法，监察员得出下列结论：举报人姜某主观上愿意在外企批复与营业执照下发后与A公司签订劳动合同，而不愿意与中方投资方暂时签订劳动合同，这导致了姜某在其工作期间没有正常签约。但是除此之外，所有的加班工资、底薪，奖金都由A公司按时发放（有A公司的银行转账凭证为证）。虽然社会保险费现阶段未能缴纳，但A公司负责人书面承诺会在公司正式成立后，为其补缴前段时间的社会保险费。

【焦点分析】

本案的争议由以下几个：第一：企业在未获得营业执照之前的用工是否合法？第二，如果投资双方在成立公司时约定由具有法人资格的中方投资者或者其他具有法人资格的中方公司代其与员工签订劳动合同，待公司正式成立后再转移给中外合资公司的约定是否合法？第三，如果员工拒绝与中方投资者或者其他中方公司签订劳动合同，坚持要求与中外合资公司签订劳动合同，员工是否受劳动法保护？

首先，企业在筹备期未获得营业执照前的用工不属于劳动法意义上的用工主体，因此其用工行为不受劳动法保护。如果在此期间与非投资人的其他公民发生报酬纠纷的，应属于民事纠纷，由民法调整。

其次，企业在筹备期如果与法人投资者有约定，由法人投资者出面与用工相对方签订劳动合同，缴纳社会保险费，待企业取得营业执照后再转出的，属于投资约定。如果以该约定内容向公民发出要约的，公民接受并作出承诺的，应该就该内容形成新的合同约定，该约定属于民事约定，合同双方都该约定制约。接受该合同的公民与实际付出劳动的单位为民事关系，与签订劳动合同的单位为劳动关系。

第三，如果上述要约内容公民拒绝接受和拒绝作出承诺的，则该公民与筹备期的企业之间的纠纷属于民事法律关系调整范围。该公民与企业的法人投资者之间无法律关系，不应以法人投资者为举报对象。因此，姜某在未与贸易公司签订劳动合同的情况下，与贸易公司不发生劳动法律关系，无权举报该公司。

综上分析，姜某如果认为自己在企业筹备期间得到了不公正的报酬待遇应该以筹备期的企业为对象向人民法院寻求民事上的法律支持。至于双倍工资和社会保险费的问题，由于企业筹备期间不具备用工主体资格，因此不存在签订劳动合同和缴纳社会保险费的义务。这两项内容可以在企业获得正式营业执照后通过补订劳动合同和补偿社会保险的形式来追诉权益的保障。