包工头与建筑公司之间构成劳动关系吗？

    【案情回放】

２００5年，某建筑公司承接了一项建筑工程，“包工头”张某通过熟人介绍，在交了工程质量保证金后，从该公司分包了其中几幢住宅楼工程，工程竣工后顺利交付。随后张某从公司支取了的工程款，并向公司交纳了的税费。后因工程中拖欠材料款和民工工资，相继有债权人以建筑公司或张某为被告诉至法院，在这些案件中，法院根据个案情况的不同，分别判决建筑公司或张某承担经济责任。

张某认为自己是被建筑公司聘请作为项目负责人参加建设的，与建筑公司形成了劳动关系，按照劳动法规定，建筑公司应当支付工资和奖金。随即向当地劳动仲裁机构申请仲裁。

【法律分析】

建筑业的劳动纠纷大多发生于劳动者与包工头或建筑公司之间，像此案件中包工头要求认定与建筑公司之间劳动关系的却很少见，值得研究，包工头张某与建筑公司之间是否建立了劳动关系，首先要明确形成劳动关系的几大要素：

1、劳动关系双方主体适格：劳动关系一方是用人单位，另一方是劳动者。用人单位必须是国家机关、事业组织、社会团体、企业、个体经济组织；劳动者应当年满16周岁，特种行业招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续。

2、劳动者属于用人单位的成员，工作内容属于用人单位业务不可分割的一部分，即劳动者的工作是从属性劳动还是独立性劳动。

3、劳动者需要遵守用人单位内部的各项管理规章制度，接受用人单位的控制、指挥和监督，即劳动力的使用要受用人单位的支配。

4、劳动者以获取报酬为目的向用人单位提供劳动，包括体力劳动和脑力劳动，用人单位则必须按照劳动者提供的劳动数量或质量给付其报酬，同时提供一定的工作条件。

5、劳动者承担过错行为的责任，不但有经济赔偿，更多的是经济补偿和带有处分性质的开除、除名、解除劳动关系等。

由于建筑领域用工的特殊性和建筑工程承包的不规范性，建筑工程领域的纠纷一直不断，建筑领域的劳动关系往往也比较复杂，首先需要弄清楚建筑工程分包的概念，建筑工程分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。两主体之间的关系是横向平等的财产关系。实际生活中大量存在着违法实施分包活动，即分承包人无资质或超越资质承接分包工程，这是《建筑法》和《建设工程质量管理条例》严格禁止的，此案件中，张某是不具有分包资质，因此建筑公司以聘用其为项目负责人的名义来掩盖，但从张某交纳质量保证金、支取工程款及向公司上缴税费等事实判断，双方之间的关系显然不符合劳动关系的特征，实质上属于建筑劳务分包合同关系，双方当事人之间应当是民事法律关系，因此张某要求认定劳动关系的诉讼请求被仲裁委依法驳回。