涉外劳动法律关系处理解析

　　一、涉外劳动法律关系的概念及特征
　　涉外劳动关系是指劳动合同主体或劳动合同的履行地点具有涉外因素的劳动法律关系。具体表现形式有外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华分支机构或代表处雇用中国人在中国工作、外国公司分支机构或在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。涉外劳动关系与国内劳动关系相比较，具有以下三个特征：
　　 1、具有涉外因素

涉外因素具体表现为： ①主体的一方或双方是外国的自然人，有时也可能是无国籍人或②劳动合同需在国外履行。
　   2、涉外劳动关系具有国际性，受国家关系的制约。 
　　3、涉及到两个或两个以上国家的法律。

二、涉外劳动纠纷处理的复杂性

1、   由于涉及到两个或两个以上国家的法律，处理起来相对复杂些

2、   涉及到几种沟通语言，对语言能力有较高的要求

3、   电子邮件使用频繁，使举证变得复杂些

三、涉外劳动关系处理

1、境内涉外劳动争议处理

 境内涉外劳动关系指劳动合同履行地在中境内的涉外劳动关系，包括以下几种情况：

（1）外国公司雇用中国人在中国工作，（2）外国公司雇用外国人在中国工作，（3）外国公司在华分支机构或在华代表处雇用中国人在中国工作，（4）外国公司在华分支机构或在华代表处雇用外国人在中国工作及（5）中国公司雇用外国人在中国工作。下面分别一一分析：

外国公司雇用中国人在中国工作。根据我国法律外国公司不得直接在我国开展经营业务活动，更不得直接在华招聘中国员工。外国公司必须通过其在华设立的代表处或分支机构才可以开展商业活动。如发生外国公司直接雇用中国人在华进行商业活动，一旦查出，该外国公司将要承担相应的法律责任。该外国公司与该中国员工的关系，不受我国劳动法的保护，出于保护中国公民的利益，法院有可能会将该类纠纷纳入普通民事纠纷审理。

外国公司雇用外国人在中国工作。正如前面所述，外国公司必须通过其在华设立的代表处或分支机构才可以在华直接开展商业活动。如发生外国公司直接雇用外国人在华进行商业活动，一旦查出，该外国公司和该外国人都将要承担相应的法律责任。外国公司与该外国雇员发生纠纷的不受我国法律保护。

外国公司在华分支机构或在华代表处雇用中国人在中国工作。根据我国现行法规，在华设立的外国公司的分公司可以依法招聘中国员工为其服务，该分公司与中国员工之间的劳动关系受我国法律保护。外国公司分公司必须根据我国劳动法律法规的规定，为中国员工缴纳社保，提供安全的劳动卫生条件，执行我国的劳动标准。双方因履行、变更、解除或终止劳动合同发生纠纷的，由该分公司注册登记地活合同履行地劳动仲裁机构受理。根据我国行政法规规定，外国公司在华设立的代表机构不得直接招聘中国员工，必须委托被授权的劳动服务机构代为招聘。各省市都设立了经营对外劳动服务性质的公司，先由代表处与拟用的职工就劳动条件和待遇达成一致，然后又外服公司出面与该中国员工签订劳动合同，之后，外服公司根据其余外国代表处订立的协议，将该中国员工派遣到外国代表处工作。从形式上看，该中国员工西外服的员工，与外服建立劳动关系，但事实上的用人单位是该外国代表处。一旦在外国公司在华代表处的中国员工与该代表处发生纠纷时，劳动者往往不能直接以该代表处作为被诉人或被告提起劳动仲裁或诉讼。这对中国员工的合法劳动权益的保护非常不利。

外国公司在华分支机构或在华代表处雇用外国人在中国工作。只要该外国人在我国境内就业，履行了合法的程序，获得就业许可和就业证并办居住证，则双方依法建立劳动关系并受我国劳动法的保护。双方发生劳动纠纷时，适用我国法律，由该分支机构或代表处登记地的仲裁机构或法院管辖。实践中，也有个别法院认为在华代表处没有诉讼主体资格，有的甚至认为在华代表处没有用工权，不能直接招用外国人，这是对法律的误解。根据《外国人在中国就业管理规定》第二十六条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。以在华代表处不具有诉讼主体资格为由将在华代表处与其雇用的外国员工之间的劳动争议排除在我国劳动法的保护之外，不符合《外国人在中国就业管理规定》的规定， 也没有任何法律依据，没有任何法律法规规定在华代表处不可以作为诉讼主体，事实上，我国大多数法院，包括最高人民法院在审判实践中度认可了代表处的诉讼主体资格。至于在华代表处是否有权招用外国员工，答案是肯定的。《外国人在中国就业管理规定》第三条规定：“本规定适用于在中国境内就业的外国人和聘用外国人的用人单位”，不适用于“外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免的人员”，因而适用在华代表机构。事实上，在华代表机构招用外国员工只要经我国政府依法批准，就是合法的，应收到中国劳动法的保护。

中国公司雇用外国人在中国工作。只要中国公司是依法招用该外国人，该外国人在华就业获得就业许可和就业证并办理了居住证，双方就建立了劳动关系并受我国法律的保护。双方在履行、变更、解除或终止劳动合同时发生劳动纠纷的，外国劳动者和用人单位任何一方都可以向当地的劳动仲裁机构申请仲裁。仲裁申请必须自劳动争议发生之后的60天内提出，否则劳动争议仲裁机构会以超过仲裁时效驳回仲裁请求。

二、境外涉外劳动关系处理。境外涉外劳动关系指劳动合同在境外履行的涉外劳动关系，具体包括（1）外国公司雇用中国人在境外工作， （2）中国公司雇用外国人在外国工作，及（3）中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。

外国公司雇用中国人在境外工作，中国公司雇用外国人在外国工作，一般适用劳动合同履行地所在国的法律。但如果，中国公司先雇用外国人，并与该外国劳动者按照中国法律建立劳动关系，该外国人按照我国的法律办理了在中国就业的手续，包括就业许可证，就业证和居住证的，然后再由中国工资将外国劳动者派遣到国外工作，则根据我国劳动法第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”，双方形成的劳动关系应受我国劳动法律保护。双方发生纠纷时，任何一方都可向中国公司注册地劳动仲裁机构和法院提起仲裁和诉讼。这种情况很可能会产生法律冲突，即中国公司和该外国人之间的劳动关系也可能要受劳动合同履行地所属国的法律规制，尤其是涉及到工时，劳动安全卫生标准时，劳动合同履行地所属国一般会强制其境内的用人单位必须遵守。发生法律冲突时，如何选择适用的法律？根据我国民法通则第一百四十五条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。涉外劳动合同关系是否也允许当事人选择处理合同争议所适用的法律呢？我国法律没有明文规定。建议参照国际惯例，完善立法，允许当事人选择涉外劳动关系的准据法。

中国公司雇用中国公民在外国工作的，应受中国劳动法的保护，双方因履行、变更、解除或终止劳动合同发生争议的，任何一方都可以向公司所在地的劳动仲裁机构或法院提起仲裁和诉讼。这种形式的用工业可能会产生法律冲突，中国公司必须遵守所在国的劳动安全卫生及其他劳动基准，而这些规定可能与我国的劳动法基准不一致，可能偏高或偏低。如何处理这种法律冲突，法律没有明文规定，但就现行的法律规定来说，如果双方因此发生纠纷，我国法官一般会适用我国的法律，但如果受理法院是外国法院，则一般会采纳劳动合同履行地所属国的劳动基准。