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上海：专家热议四类劳动争议的法律适用
时间： 2018/8/22 17:03:31 | 浏览： 147 | 更多关于《动态资讯》
《劳动合同法》实施以来，劳动争议纠纷的快速增加已经是严峻的现实情况。据最高人
民法院2009年工作报告的数据，2008年全年共审结劳动争议案件286221件，同比上升93.93%。而2008年上海全市劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件量相当于1995年《劳动法》实施时的25倍多。当年办结的劳动争议仲裁案件为47168件，相当于2007年的173.3％。上海青浦、宝山、金山、浦东等用工量较大地区的案件量，最高达2007年同期的3.6倍。
民法院2009年工作报告的数据，2008年全年共审结劳动争议案件286221件，同比上升93.93%。而2008年上海全市劳动争议仲裁机构受理的劳动争议案件量相当于1995年《劳动法》实施时的25倍多。当年办结的劳动争议仲裁案件为47168件，相当于2007年的173.3％。上海青浦、宝山、金山、浦东等用工量较大地区的案件量，最高达2007年同期的3.6倍。
劳动争议案件高发的同时，另一问题凸现出来。对于《劳动合同法》及其《实施条例》的一些条款如何正确理解、准确适用成了亟待解决的问题。现代法制的基本宗旨是追求公平、公正。立法的统一，是促进公平、公正的重要手段。如果，在法律的执行过程中，出现同法不同判的结果，则法律之基本价值无法保障，暗箱操作或权力寻租行为就难以杜绝。而不同机构的不同理解导致的裁审不一致，则可能进一步加剧劳动争议案件的裁而后审、久拖不决，增加讼累与社会成本。
正是在这样的背景下，上海市劳动保障学会、上海市法学会、上海市律师协会日前联合
举办了“上海劳动合同争议法律适用理论问题研讨会”。会议本着有利于更好的全面理解、
准确贯彻《劳动合同法》的目的，从实际出发，研究新情况、分析新问题。在一天的时间里，出席会议的学者、法官、仲裁员、律师、行政主管部门领导、学术研究团体代表、企业HR工作者等，围绕无固定期限劳动合同的签订，劳动合同中的权利义务平衡，补偿金与赔偿金的适用，劳动合同订立、变更、履行规则等四个主题，结合实际案例、法律规定和法理分析，进行了热烈的讨论。这里，我们就日常大家关心的几个问题做一摘录，与读者分享。
举办了“上海劳动合同争议法律适用理论问题研讨会”。会议本着有利于更好的全面理解、
准确贯彻《劳动合同法》的目的，从实际出发，研究新情况、分析新问题。在一天的时间里，出席会议的学者、法官、仲裁员、律师、行政主管部门领导、学术研究团体代表、企业HR工作者等，围绕无固定期限劳动合同的签订，劳动合同中的权利义务平衡，补偿金与赔偿金的适用，劳动合同订立、变更、履行规则等四个主题，结合实际案例、法律规定和法理分析，进行了热烈的讨论。这里，我们就日常大家关心的几个问题做一摘录，与读者分享。
工作一年可否要求一个半月的补偿金？
案例：某职工2007年3月初应聘进入某用人单位工作，2008年2月底，单位与其协商解除劳动合同，员工要求单位依据《劳动合同法》分段计算经济补偿金的规定给予其1个半月工资的经济补偿金，而单位认为，该员工总共就在公司工作了一年，依法只应给予一个月工资的经济补偿金。双方由此发生争议。
思辨：《劳动合同法》第九十七条的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行
后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行
之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照
当时有关规定执行。”由此就涉及经济补偿金的分段计算问题。
后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行
之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照
当时有关规定执行。”由此就涉及经济补偿金的分段计算问题。
该员工2007年3月工作到2008年2月，按照《上海劳动合同条例》规定，工作超过6个月按一年计算，原劳动部规定工作不满一年按一年算。如果分段计算，2007年3月到12月超过半年，应给一个月工资的经济补偿金。2008年1月到2月不足半年，按照《劳动合同法》应给半个月工资的补偿金。员工的要求就是由此而来，这样就出现了工作一年要一个半月经济补偿金的情形。其实，如果照此算法，哪怕是2007年12月底开始工作，只要工作时间跨越2008年1月1日，工作1个月就有一个月工资的补偿金，工作七个月就有一个半月的补偿金。这显然和立法的精神相违背。因为法律标准是非常清楚的：每满一年给一个月工资的经济补偿金。处理本案争议就要兼顾合理性和合法性问题。对于《劳动合同法》第九十七条的规定，即《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法应有如下把握：（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补
偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《
劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过
劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照
以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《
劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过
劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照
以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动
合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经
济补偿金。
观点：经济补偿金分段计算应兼顾合法性和合理性。
违纪行为规章制度没有规定就不能解雇？
案例：秦某是足球迷，最爱看英超。由于时差，秦某经常熬夜观看比赛。第二天，总是
精神不振，故经常在上班时间睡觉。其上司发现后，多次对其进行教育，但其屡教不改。最
终，公司将秦某解雇。但公司的规章制度没有针对员工上班睡觉的处罚规定。秦某因此主张
公司属于违法解除。
精神不振，故经常在上班时间睡觉。其上司发现后，多次对其进行教育，但其屡教不改。最
终，公司将秦某解雇。但公司的规章制度没有针对员工上班睡觉的处罚规定。秦某因此主张
公司属于违法解除。
思辨：劳动合同的履行应当遵循依法、诚信原则。劳动合同是一个继续性合同，所以那
张纸根本适应不了动态劳动权利义务调整的需要，劳动权利义务具有高度流变性的，因为书
面合同本身适用不了那么多东西，所以规章制度起到了辅助作用。因此在劳动关系的调整中，契约是主要的，规章制度是辅助性的。作为劳动者应当按照劳动合同的约定提供正常劳动，如果当事人连合同都不履行的话，只是因为没有规章制度，合同是否必须要继续履行下去？
张纸根本适应不了动态劳动权利义务调整的需要，劳动权利义务具有高度流变性的，因为书
面合同本身适用不了那么多东西，所以规章制度起到了辅助作用。因此在劳动关系的调整中，契约是主要的，规章制度是辅助性的。作为劳动者应当按照劳动合同的约定提供正常劳动，如果当事人连合同都不履行的话，只是因为没有规章制度，合同是否必须要继续履行下去？
本案中，规章制度没有针对上班睡觉的处罚规定，这种可能性完全存在的。规章制度不
可能穷尽现实中的所有行为。这种情况下，单位能否解除合同？这要视情况而定，如果这个
员工是轻微过错的话，可以教育为主；但如果员工是严重过错或者是屡教不改的话，应该可
以解雇。建立劳动关系的目的是劳动者为了谋生，单位为了购买劳动力使用权。只要有一方
的行为导致合同没办法再履行下去，就应当让合同解除。比如单位克扣工资，劳动者就可以
解除合同。
可能穷尽现实中的所有行为。这种情况下，单位能否解除合同？这要视情况而定，如果这个
员工是轻微过错的话，可以教育为主；但如果员工是严重过错或者是屡教不改的话，应该可
以解雇。建立劳动关系的目的是劳动者为了谋生，单位为了购买劳动力使用权。只要有一方
的行为导致合同没办法再履行下去，就应当让合同解除。比如单位克扣工资，劳动者就可以
解除合同。
观点：无论是劳动合同的签订、变更还是履行，诚实信用原则不能缺少。
少发30元工资能否解除合同和服务期协议？
案例：某员工以单位少发其30余元工资，要求按照《劳动合同法》第三十八条“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，解除与用人单位的劳动合同及用人单位花费7万元对其培训而约定的服务期协议，且不承担违约责任。
思辨：《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者即时解除的制度，是一种结果责任的规
定？还是一种过错责任的规定？所谓结果责任就是只要有损害结果你就有责任，过错责任是
指不仅要有损害结果，还要有过错才有责任。
定？还是一种过错责任的规定？所谓结果责任就是只要有损害结果你就有责任，过错责任是
指不仅要有损害结果，还要有过错才有责任。
首先，《劳动合同法》立法的目的，是要惩罚恶人。从客观上看，是人都可能犯错，犯
错有三种情况：一是明知故犯，这是法律重点打击的对象；二是没有尽到努力，导致错误出
现；三是无论怎么努力，还是犯了错。第一种必须惩罚，明知应该给的工资却不给，肯定要
惩罚；第二种是本来可以不犯错误的，但是偷懒，就犯了错误，这种人应该承担责任；第三
种是不管怎么努力，还是犯错了。如果努力了还是无法避免错误，这种人就不应该受到惩罚。所以在适用第三十八条规定的时候，应当考虑到用人单位是否有主观过错，是故意还是过错，不能只看结果，不分原因。
错有三种情况：一是明知故犯，这是法律重点打击的对象；二是没有尽到努力，导致错误出
现；三是无论怎么努力，还是犯了错。第一种必须惩罚，明知应该给的工资却不给，肯定要
惩罚；第二种是本来可以不犯错误的，但是偷懒，就犯了错误，这种人应该承担责任；第三
种是不管怎么努力，还是犯错了。如果努力了还是无法避免错误，这种人就不应该受到惩罚。所以在适用第三十八条规定的时候，应当考虑到用人单位是否有主观过错，是故意还是过错，不能只看结果，不分原因。
依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保费，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和
社保费的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当
事人双方都诚信履行。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才
属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或
“未缴纳”社保费的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不
清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作
为劳动者解除合同的依据。
社保费的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当
事人双方都诚信履行。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才
属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或
“未缴纳”社保费的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不
清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作
为劳动者解除合同的依据。
观点：劳动者即时解除制度是过错责任，更细一点说是过错推定责任，应由用人单位证
明自己没有过错，当然，不管用人单位是否要承担惩罚性后果，如果给劳动者造成损失的，
都应当补偿，但是这种补偿和惩罚的性质是不同的，补偿和惩罚的立法目的不同，不能混淆。
明自己没有过错，当然，不管用人单位是否要承担惩罚性后果，如果给劳动者造成损失的，
都应当补偿，但是这种补偿和惩罚的性质是不同的，补偿和惩罚的立法目的不同，不能混淆。
合同顺延使工龄满十年应否签无固定期合同？
案例：某女职工在一企业工作至第9年合同快期满时怀孕，合同因此续延。续延期将满
时，该女职工提出，由于自己在该单位的工作时间已经超过10年，单位不能终止合同，且应订立无固定期合同。
时，该女职工提出，由于自己在该单位的工作时间已经超过10年，单位不能终止合同，且应订立无固定期合同。
思辨：关于无固定期限劳动合同，《劳动法》确立了两种模式，第一种模式是劳动合同
期满终止，无论是续签，还是期限确定都是双方行为，主要适用有固定期限合同；第二种模
式是合同到期终止，续签是双方行为，如果已确定续签，劳动者可要求签订无固定期限劳动
合同，这是单方要求无固定期限合同，主要针对劳动者在同一用人单位工作满十年。《劳动
合同法》除了继承《劳动法》两种模式外还增补了一种模式，因此有三种模式：模式一与《
劳动法》第一种模式相同；模式二的类型与《劳动法》第二种模式相同，但是条件有改变，
从“同一用人单位连续工作满十年”变成“连续订立两次固定期限劳动合同”并且形成续订的；模式三是合同到期续签由劳动者决定，合同期限也由劳动者决定，这是全部由单方行为来决定，条件是“同一用人单位连续工作满十年”。合同依法续延使工龄满十年的情况是否应该签无固定合同，争议较多。
期满终止，无论是续签，还是期限确定都是双方行为，主要适用有固定期限合同；第二种模
式是合同到期终止，续签是双方行为，如果已确定续签，劳动者可要求签订无固定期限劳动
合同，这是单方要求无固定期限合同，主要针对劳动者在同一用人单位工作满十年。《劳动
合同法》除了继承《劳动法》两种模式外还增补了一种模式，因此有三种模式：模式一与《
劳动法》第一种模式相同；模式二的类型与《劳动法》第二种模式相同，但是条件有改变，
从“同一用人单位连续工作满十年”变成“连续订立两次固定期限劳动合同”并且形成续订的；模式三是合同到期续签由劳动者决定，合同期限也由劳动者决定，这是全部由单方行为来决定，条件是“同一用人单位连续工作满十年”。合同依法续延使工龄满十年的情况是否应该签无固定合同，争议较多。
法定合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延
长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条本身就给定了结果：劳动合同期满，有本法
第四十二条规定情形之一的，即在规定的医疗期内的、女职工在三期内的等，“劳动合同应
当延续至相应的情形消失时终止”。因此，它肯定不适用第三种模式，因为第三种模式是不
能双方终止的，《劳动合同法》表述本身就排除了第三种模式，只能在一、二两种模式中选
择，如果从有利于劳动者的角度来看，可以选择第二种模式，但是肯定不是第三种模式。
长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条本身就给定了结果：劳动合同期满，有本法
第四十二条规定情形之一的，即在规定的医疗期内的、女职工在三期内的等，“劳动合同应
当延续至相应的情形消失时终止”。因此，它肯定不适用第三种模式，因为第三种模式是不
能双方终止的，《劳动合同法》表述本身就排除了第三种模式，只能在一、二两种模式中选
择，如果从有利于劳动者的角度来看，可以选择第二种模式，但是肯定不是第三种模式。
观点：诸如女职工三期、医疗期等法定续延情况消失时，劳动合同可以终止。
